El derecho como reclamación individual

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Las escuelas filosóficas contemporáneas que se concentran en el análisis del lenguaje probablemente nos han enseñado menos de cuanto pretenden. Sin embargo, ellos nos han recordado cualquier cosa que sabemos pero que tendemos fácilmente a olvidar. Las palabras son ¨palabras¨, y no es posible tratarles como si fueran unas ¨cosas¨, o para colocarlo en otros términos, como si fueran objetos de experiencia sensible cuyas definiciones tienen sentido en la medida a lo cual se refieren, más o menos directamente, a tales experiencias sensibles. La palabra ¨derecho¨, en particular, no puede ser tratada más que otras como una ¨cosa¨; puede serlo efectivamente mucho menos que otras porque no posee un sentido que sea directamente o únicamente referible a una experiencia sensible como tal.

Cada análisis del ¨derecho¨ se presenta en primer lugar como un análisis del lenguaje, en particular como un tentativo para superar la muy mencionada dificultad de tomar, en el lenguaje, el efectivo significado de aquella palabra. Esto no es fácil porque las personas pueden emplear la palabra derecho según muchos puntos de vista y con significados que cambian no solo con el referimiento a las categorías de los sujetos que usan aquella palabra, pero que pueden variar también en el discurso de los pertenecientes a una misma categoría. También entre los profesores universitarios de ¨derecho¨ se puede notar como el significado de la palabra no es siempre lo mismo. Basta pensar en los internacionalistas o los constitucionalistas, que no están nunca enteramente de acuerdo – como ejemplo – con los civilistas, de lo que se deba entender por el término en cuestión.

Esta dificultad comienza a ser desalentadora, con el resultado que la persona que inicia un análisis lingüístico del ¨derecho¨ puede estancarse, tarde o temprano, de continuarla, adoptando finalmente una de las siguiente conclusiones: a) derecho es lo que yo y mis colegas x, y, z llamamos en aquel modo, no importándonos en absoluto las otras opiniones de diversas a la nuestra, b) derecho es lo que por convención yo sugiero o establezco de llamar en aquel modo, importándome poco que los otros entienden por aquella palabra; c) derecho es todo lo que yo viene llamado derecho, cualquier cosa lo puede significar, por lo cual no vale la pena proseguir con una investigación que tiende al infinito.

Si la tercera proposición conduce al escepticismo, las primeras dos generan, en efecto, la mayor parte de las cosas planteadas por las teorías generales del derecho. Para ser honestos, sin embargo, el estancamiento no es la única fuente de las primeras dos proposiciones. Lo que hay también es una razón de acomodo. Los abogados y los profesores de derecho fundamentalmente no se interesan en un análisis teórico del significado de la palabra ¨derecho¨. Como cada operador jurídico, ellos tienden, directamente o indirectamente, al final práctico de convencer a un juez o de vencer una causa. Cada definición convencional que pueda servir al propósito es bien recibida.

Supongamos, sin embargo, que no había algún fin práctico y se intenta al mismo tiempo de evitar el escepticismo, creo hay un solo modo para escapar de la arbitrariedad de las primeras dos proposiciones: tomar en consideración, el mayor tiempo posible, todos los discursos en cuales se implementa la palabra ¨derecho¨, y ver si existe un mínimo significado común de la palabra ¨derecho¨. En otras palabras, debemos asumir que el lenguaje del hombre de calle, así como el de los técnicos del código civil y procesal, presentan una homogeneidad suficiente para justificar tal investigación.

Me atrevo a decir que esta investigación del mínimo significado común de la palabra ¨derecho¨ es, en última instancia, el arduo destino del considerado filósofo del derecho.

La falta preliminar de una teoría de las definiciones y de un satisfactorio enfoque lingüístico al problema de definir el ¨derecho¨ se puede atribuir al hecho de que el lenguaje adoptado en la mayor parte de las teorías generales del derecho es simplemente préstamo de los abogados – o de algunos tipos de abogados. Por lo tanto, se trasplanta a un campo en el cual las personas están simplemente buscando conseguir una vía, más o menos, directa de los propósitos prácticos en un campo bastante diverso, en el cual no se preocupan mínimamente de lograr objetivos prácticos, pero tratan de elaborar conclusiones teóricas.

Uno de los significados recurrente de la palabra ¨derecho¨ que las teorías generales toman prestado de los abogados de profesión es aquello de ¨norma jurídica¨, o, en general, aquello de ¨sistema¨ o de ¨ordenamiento¨ de normas, y que representa el límite conceptual no solo de los discursos de los abogados de profesión, también de los operadores jurídicos en general, es decir, de personas que tienden a la solución de problemas prácticos, como que un debitor deba pagar el precio a su creditor, o de una disolución de matrimonio, y así sucesivamente. Para estos propósitos, es suficiente para ellos asumir que el derecho representa simplemente el ordenamiento de aquellas normas cuya ¨aplicación¨ permite conseguir los objetivos mencionados anteriormente. De modo similar, para los operadores económicos la economía es simplemente el mercado o, para decirlo mejor, ¨el mercado¨ donde se pueden adquirir y vender bienes y servicios a ciertos precios. Aquellos que quieren escoger un matrimonio o recibir el pago de un debitor solo necesita primero conocer la norma relativa, así como las personas que quieren comprar o vender primero deben conocer cuáles son los precios. Los operadores jurídicos habitualmente no se interesan en las razones por las cuales cada país tiene ciertas normas (que pueden ser diferentes a las de aquellos otros países, o del mismo país en otro momento) resguardando la disolución de matrimonio o el pagamiento del débito, a menos que ellos no sean personalmente interesados al derecho comparado o a la historia del derecho. En modo muy análogo, las (a menudo lejanas) razones por la cuales los precios son tales en un cierto mercado en un determinado momento no son motivo de interés para los compradores o para los vendedores, a menos que ellos sean historiadores de la economía o economistas.

Los operadores jurídicos de un lado, o los operadores económicos del otro, son incluso menos interesados en las razones porque, en general, existen normas en campo jurídico o precios del mercado. Ni los abogados de profesión, así como tampoco los asesores económicos, han necesitado conocer tales razones para asistir a sus clientes. El resultado es que ellos tratan, respectivamente, las normas y los precios como datos últimos de los cuales pueden tomar acciones para conseguir su beneficio propio.

Todavía es competencia del economista aquello de revelar las conexiones entre las acciones de los operadores económicos y los precios de los bienes que adquieren o venden. La competencia del filósofo del derecho es de reconstruir las conexiones entre los operadores jurídicos y las normas correspondiente a las cuales ellos pueden apelar para sus propósitos.

En definitiva, los economistas han hecho aumentar los precios, como fenómeno social, a las elecciones individuales entre bienes escasos. Propongo que también los filósofos del derecho deberían aumentar las normas jurídicas, como fenómeno social, a cualquier acto o actitudes individuales. Estos actos se reflejan, en cualquier modo, en las normas dentro de un sistema jurídico, así como las elecciones individuales entre bienes escasos se reflejan en los precios del mercado dentro de un sistema monetario.

Propongo también que aquellos actos e actitudes individuales sean llamadas demandas (reclamaciones) o pretensiones. Los diccionarios definen una pretensión como ¨una demanda de algo como es debido¨ (¨Una domanda di qualcosa come dovuto¨). En relación a esto, asumo que solo los individuos pueden hacer demandas, así como solo los individuos pueden tomar decisiones. Los individuos tienen demandas y pueden tomar decisiones, pero para cumplir esto último no necesitan hacer referencia a otros individuos, pero necesariamente deben hacer referencia a otros sujetos para avanzar en su demanda.

Comprendo perfectamente que reducir las normas jurídicas a pretensiones (demandas) individuales puede sembrar paradojas, e incluso escandalizar a personas que se mueven dentro de las banales suposiciones que son la base de la mayor parte de las teorías contemporáneas del derecho ¿No es una norma la expresión de una obligación? ¿No es una norma ¨jurídica¨, primero que todo la expresión de una obligación ¨jurídica¨? ¿Los ¨derechos¨ jurídicos (cuando existen) no son el reflejo de un deber correspondientemente establecido por las normas jurídicas? Una norma, considerada lógicamente ¿No es una proposición prescriptiva? ¿La naturaleza de obligación jurídica expresa de la norma no es una prominencia de las sanciones y de la coercitividad contemplada en la misma norma jurídica? Estas son algunas de las ¨obvias¨ objeciones que pueden ser elevadas en contra de mi propuesta. Mi modesta replica es que, así como las normas no son los datos últimos del proceso jurídico, para el filósofo del derecho la llamada naturaleza prescriptiva o la obligación de la norma jurídica no representa su naturaleza última.

Y en una primera observación, en verdad, la analogía entre lo así dicho de la obligación jurídica y una obligación moral puede resultar atractivo. Las obligaciones morales son consideradas datos últimos de la moral en la tradición kantiana ¿Por qué no debemos considerar también las obligaciones jurídicas como un dato último del derecho? Afortunadamente, haciendo esto nos encontramos inmediatamente una dificultad, dado que primero debemos distinguir los deberes morales de aquellos jurídicos, para poder identificar conceptualmente los segundos. Hasta aquí no son conocidos los intentos fallidos para dar un buen final en este sentido. Es más bien difusa la afirmación que las obligaciones jurídicas difieren de aquellas morales porque primero, a diferencia de las segundas, si presentan, en la formulación con la cual son expresiones, conectados con una posible coerción. No soy en lo absoluto convencido de esta teoría ¿Cómo podemos ignorar el hecho de que muchas normas que son generalmente consideradas jurídicas (y específicamente aquellas que son consideradas fundamentalmente por cualquier ordenamiento jurídico) son libres de cada aspecto de coactividad, así como de una retirada a la coacción en su formulación?

Naturalmente, por eso hay una buena razón, que también parece ser fugársele a muchos estudiosos. Si la obediencia a las normas jurídicas dependiese en efecto a la coerción, o también al mero miedo de esta, el proceso interno resultaría tan lleno de fricciones y así dificultado para atascarse. Es curioso notar como muchas personas son tan profundamente impresionadas de la naturaleza peculiar de la coercibilidad como presunto componente típico de las normas jurídicas que descuidan completamente el relevo muy marginal de la coerción de cualquier ordenamiento jurídico real en su conjunto.

Las sanciones y la coerción no crean el derecho; se han limitado a asistirlo en un limitado número de casos, y en otros, como ya he sostenido, se pueden aplicar solamente a algunos tipos de normas que podemos considerar como subordinadas a otras. Las normas más importantes a menudo ni siquiera hacen referimiento a las sanciones o a la coerción, por la simple razón que ninguna sanción o coerción podrían sostenerla en modo eficaz; si piensas en la norma constitucional, en un país singular, o en las normas del derecho internacional, sobre relaciones entre Estados.

Los intentos de distinguir entre normas morales y normas jurídicas sobre otras bases no son más convincentes que los intentos de identificar sanciones y coerciones como presuntos componentes típicos de las normas jurídicas. Al menos, no han venido consciente de intentos que hasta aquí habíamos conseguido con algunos resultados.

Sucesivamente, no hay éxito ni en la analogía, a menudo atractiva, entre las reglas jurídicas de un lado y aquellas técnicas del otro lado. Las reglas jurídicas y las reglas técnicas parecen ir juntas porque debido a que cada vez las otras son formuladas en modo ¨prescriptivo¨, moviendo usualmente alguna hipótesis.

La formulación general de ambos tipos de reglas se puede aproximadamente reducir a la siguiente: si quieres A debes hacer B. Pero, ahora de nuevo, lo que resulta difícil es identificar el área específica de las dichas reglas jurídicas, distinguiendo de las reglas técnicas en general. Cualquier tentativo de tomar en consideración al mismo tiempo la presunta naturaleza obligatoria de las reglas jurídicas y su presunta naturaleza técnica complica además el problema. Las teorías sincréticas de las normas jurídicas son un poco más que metáfora, y no se han explicado mucho. Esto vale para las teorías del profesor Alessandro Levi, según la cual las normas jurídicas serían una especie de bisagra que conecta la reglas económicas y morales, así como también para el profesor Gurvitch, que sostiene que las normas jurídicas presentan siempre una ¨tensión dramática¨ siendo un indescifrable mixto de lógica, de moral, de economía, y así continúa.

Ninguna teoría normativa del derecho ha fracasado hasta ahora en explicar qué cosa es una norma jurídica, o para ponerlo en otros términos, qué cosa es responsable del hecho que una norma sea ¨jurídica¨ y otra no, por ejemplo, ¨moral¨, o ¨técnica¨, o ¨social¨. Ni el concepto de ¨autoridad¨ se ha mostrado más útil en el ayudar a distinguir las normas jurídicas de las otras. Es bastante significativo que el concepto clave de las más celebradas teorías ¨normativas¨ del derecho no sea el de autoridad, sino más bien el de ¨norma¨: según esta teoría, ninguna autoridad real en sentido legal crea las normas fundamentales del sistema jurídico.

La dificultad de fundar una teoría general del derecho sobre el concepto de norma jurídica y, en definitiva, sobre el concepto de obligación jurídica che se expresa tiene algunos secretos debido al uso indiscriminado del famoso termino alemán Sollen, que ha sido al mismo tiempo el significado de ¨deber¨ como un sustantivo y de ¨ser obligado¨ o ¨tener una obligación¨ cómo verbo. No es ciertamente suficiente emplear aquel verbo sin fin para hacer entender qué es una ¨obligación jurídica¨. Cuando afirmo ¨yo debo¨, esto puede significar una de estas tres cosas: a) yo tengo obligación moral de…; b) soy forzado a… si quiero conseguir el resultado objetivo; c) alguien quiere ¨jurídicamente¨ que yo haga…

Ciertamente puede suceder que en uno o también que en todos los tres significados arriba mencionados estén presente las expresiones ¨yo debo¨. Pero, sin embargo, se trata de tres significados diversos que no deben ser confundidos entre sí. Solamente el tercero parece constituir el significado jurídico de la expresión citada. Pero la diferencia entre este significado jurídico y los otros, mencionados como a) o como b), consiste en el hecho que solamente con ese hace referimiento a la voluntad de alguien que quiere que yo haga lo que debo hacer. El significado de a) tiene solo mis sentimientos morales, que pueden ser considerados como último dato en sentido kantiano; el significado de b) tiene la hipótesis que yo deseo cualquier cosa que sea el efecto de una causa que puedo determinar a través de mis acciones. A diferencia de los siguientes significados de a) o de b), el significado de c) tiene, en definitiva, una demanda de algún otro en mi contra. Si ninguno jurídicamente quisiera hacerme cumplir una cierta acción, no tendríamos alguna obligación jurídica de mi parte, y la expresión ¨yo debo¨ no tendría ningún significado ¨jurídico¨. En resumen, la expresión ¨yo debo¨, en un sentido jurídico, no puede ser utilizada sin traerla a la demanda (jurídica) de algún otro.

Naturalmente, ahora debemos definir qué cosa es una demanda y qué cosa es una demanda jurídica. Lo que significa que debemos poner nuestra atención a las personas que dicen ¨yo debo¨ a las personas que dicen ¨yo tengo una demanda¨, o ¨yo demando¨, o ¨yo intento¨, o ¨yo requiero¨. Sin estas personas no hay ¨derecho¨, también permanecen otras personas que no sienten en el modo correspondiente – también si las personas que se quedan sintiendo obligaciones morales o adoptan reglas técnicas. Esto no significa, naturalmente, que las demandas son satisfechas si el comportamiento de las personas es objeto de una demanda no advierte la correspondiente obligación moral de satisfacerla, o si no se da cuenta que para eso es ¨técnicamente¨ conveniente hacerlo. Pero, mientras el concepto central del significado de a) es una obligación, o de b) a beneficio, el concepto central del significado de c) resulta ser, al final, una demanda de parte de otras personas ¿Qué quiere decir ¨demandar¨? Psicológicamente, demandar es un acto complejo. Primero que todo, es obvio que no todas las demandas son jurídicas, en relación al lenguaje común. El atracador que me espera en un lugar de la oscuridad y en solitario ¨demanda¨ mi dinero. De otra parte, el creditor que requiere mi dinero se debe a restituirle una cierta suma. Pero mientras la primera demanda sería considerada comúnmente ¨antijurídica¨ en todos los países del mundo, la segunda es usualmente considerada ¨legal¨ en todos lados. Me parece que la diferencia más obvia entre las dos demandas es que ninguno (incluso los ladrones) usualmente tiene la intención de volver el dinero que han prestado, incluso bribones que intentan no devolver el dinero que han tomado prestado a sus creditores. El atracador o el bribón formulan una demanda especial, que es una contradicción con la demanda común, siendo esta una demanda que ellos mismos avanzarían hacia todas las posibilidades de atracadores o debitores en mala fe.

Los proponentes de la teoría ¨normativa¨ del derecho podrían obviar que esto que nos permite hablar de una contradicción entre las demandas ¨comunes¨ y aquellas ¨especiales¨ es en realidad la existencia de una ¨norma¨, y, más precisamente, de una norma jurídica. Quiero volver a escribir, sin embargo, que no es en absoluto necesario pensar en una norma de tipo jurídico como criterio del descubrimiento de la contradicción arriba citada. La noción clásica de id quod plerumque accidit en una sociedad dada sabría del todo suficiente permitirse distinguir entre las demandas ¨jurídicas¨ de aquellas ¨antijurídicas¨. La probabilidad de que un transeúnte se transforme en un atracador apenas se encuentre otro transeúnte en una vía solitaria es relativamente modesta, y sin embargo, en cada época, anterior a la probabilidad contraria consideraciones similares valen para la probabilidad estadística de que quien contrae un débito no intenta pagarlo. El popular proverbio ruso ¨allá donde todos roban, ninguno es ladrón¨ refleja una verdad. En otros términos, allí donde todos roban, impera la premisa efectiva para poder definir un ladrón, dado que en efecto no existe alguna comunidad organizada. La demanda que hemos calificado como especial no es estadísticamente probable en la comunidad. Vale decir que es una excepción a la regla, entendiendo por regla, en general, no una norma jurídica, sino una descripción de eventos concretos en base a un esquema.

Lo que es implícito en la demanda de un creditor cuando pide ser pagado al debitor es la previsión que su debitor pagará. Lo que es implícito en la demanda de un transeúnte de no ser perturbado o robado por alguien es la previsión que ninguno lo perturbará. En base a que la respectiva demanda hay juicios de probabilidad.

En otra parte, lo que es implícito en la actitud de un atracador o de un creditor en mala fe, cuando intenta conseguir sus objetivos, es la previsión que en circunstancias normales su demanda no sería fácilmente satisfecha por sus víctimas. Esto es el motivo por el cual tales personas intentan ponerse y/o sus víctimas en una situación muy especial, así aumenta la probabilidad, por lo general baja, de ver satisfecha sus demandas especiales.

Sugiero llamar ¨jurídicas¨ precisamente aquellas demandas o pretensiones que tienen una elevada probabilidad de ser satisfechas por las personas correspondientes en una sociedad dada y en un período dado, siendo variables las razones por las cuales pueden ser satisfechas en cada caso singular, basadas alternativamente o conjuntamente en sus reglas morales o técnicas.

Al contrario, ¨demandas o pretensiones antijurídicas¨ son aquellas con escasa o con ninguna probabilidad de ser satisfechas por las personas correspondientes en circunstancias normales (como aquella de un atracador que asalte en pleno día en una calle llena de gente).

Las demandas claramente ¨jurídicas¨ de un lado, y aquellas claramente ¨antijurídicas¨ del otro, son colocadas en los extremos opuestos de un espectro que comprende todas las demandas que las personas pueden introducir en cada sociedad dada y en cada período dado. No se debe olvidar, sin embargo, el enorme sector intermedio fácilmente menos definible de demandas ¨casi-jurídicas¨ o ¨casi-antijurídicas¨, la cuales su probabilidad de ser satisfechas más baja que aquellas demandas claramente ¨jurídicas¨, pero aún más altas evidentemente que las ¨antijurídicas¨.

En la posición de muchos, si no es de todos, las demandas del espectro pueden modificarse, y en efectos eso varía en cada sociedad y en cada período dado. Este proceso, para adoptar la famosa palabra de Justiniano, Semper in infinitum decurrit (corre siempre al infinito), no se puede aferrar sin introducir una dimensión temporal. Nuevas demandas pueden emerger mientras otras más viejas desaparecen, y las demandas ordinarias pueden cambiar su posición en el espectro. El proceso interno puede entonces ser descrito como un continuo cambiamiento de la probabilidad relativa que todas las demandas han de ser satisfechas en una sociedad dada en un momento dado.

Las demandas o las pretensiones, como hemos visto, son basadas sobre previsiones. No son sin embargo referidas a meras previsiones. La posición del operador jurídico no es simplemente aquella de un astrónomo que prevé un eclipse. Recodaríamos que aquel astrónomo si esto último no se limitase a prevenir, pero desearía por razones suyas la verificación del eclipse y pudiera influenciar el evento a través de sus acciones. Ninguna demanda es posible sin un elemento de voluntad, en base a la cual hay un interés de la persona involucrada. Por otra parte, esta última no puede manifestar una voluntad que no sea basada sobre las mencionadas previsiones. Naturalmente, debemos distinguir entre tipos diversos de previsiones, en relación a sus fines últimos que queremos conseguir cuando formulamos una demanda. Un individuo puede prevenir, como creditor, que el debitor pagará cuando deba, pero al mismo tiempo él desea ser pagado, y está determinado a aplicar los instrumentos a su disposición de que el otro pague su débito. Esto no significa necesariamente que él desea o habría necesitado recurrir a algún tipo de ¨coerción¨. Puede darse que el debitor paga a su voluntad, que lo hace no solo porque el creditor le recuerda su débito, después de una breve discusión o después de un regaño, y así sucesivamente. También cuando el creditor recurre a la antes mencionada coerción (o a su amenaza), este concepto no es tan relevante a lo interno del proceso, como podría parecer a simple vista, porque la coerción impuesta al debitor requiere la cooperación de las personas que deben aplicarla. Estas personas pueden, de una forma, usar la coerción voluntariamente o, de otra forma, después de una intervención personal del prestamista, sin que esto necesariamente implique la necesidad para el creditor de recurrir a la coerción en esto último para inducirlos a usar la coerción en la confrontación del debitor. En cada caso el concepto clave es, por otra parte, no aquello de coerción, si no la voluntad del creditor de obtener de otras personas un comportamiento previsto como estadísticamente probable.

Las demandas se entretejen y pueden también entrar en conflicto las unas con las otras, ¨jurídicas¨ contra ¨antijurídicas¨, y también ¨jurídicas¨ contra ¨jurídicas¨, y ¨antijurídicas¨ contra ¨antijurídicas¨: su respectivo éxito depende de la relativa probabilidad de ser satisfecha por las personas interesadas.

Es interesante confrontar los resultados de los análisis delineados en prioridad con algunos de los principales conceptos usados por los juristas y, podría añadir, por todos los operadores jurídicos. Ya he especificado que ellos generalmente toman los movimientos del concepto de norma jurídica más que de ¨demanda jurídica¨. También aquellos juristas que han buscado teorizar el concepto de demanda jurídica como fundamento del lenguaje jurídico se han encontrado en contradicción cada vez que se han adherido al concepto de norma jurídica como fundamento último del cual desarrollan sus teorías.

Debo ahora escribir otras diferencias que podemos notar en el lenguaje y, respectivamente, en los esquemas mentales de los abogados y de los operadores jurídicos en general respecto al lenguaje que he indicado como típico del filósofo del derecho. No solamente los juristas ¨deducen¨ demandas jurídicas de las normas jurídicas, pero ellos conciben también aquellas deducciones como las únicas posibilidades. Para los abogados las demandas son jurídicas si son ¨derivables¨ de normas jurídicas, y antijurídicas si no lo son. Para ellos, las normas son jurídicas o menos según qué son o no son aceptadas sobre las citados abogado y operadores jurídicas en general al final de conseguir sus objetivos prácticos. Tertium non datur. La imagen de las normas y, respectivamente, de las demandas propias de los operadores jurídicos es siempre, por así decir, en blanco o negro. También, en la imagen no hay alguna dimensión temporal; los operadores legales se interesan en la norma jurídica de hoy y no de aquella de ayer o de mañana. También, ellos se interesan solo en la norma jurídica que han aceptado, como tal, en relación a sus objetivos prácticos, e ignorando todas las otras. Ellos tienen una visión exclusiva de la sociedad jurídica. En efecto, ellos se preocupan solo de su propia sociedad jurídica. Pueden también hacer referimiento a otra sociedad, pero solo en la medida que estas últimas puedan ser aceptadas o rechazadas en base de la sola norma que ellos han acogido. Lo que en realidad los operadores jurídicos han necesitado es avanzar algunas demandas, y su esquema sus esquemas mentales, así como su lenguaje, si es adaptado para este fin. Al contrario, el filósofo del derecho no quiere formular o sostener demandas suyas propias, pero solamente usar aquellas existente para reconstruir fundamentalmente sus conexiones recíprocas, y sus lazos con las normas jurídicas en cada sociedad dada y en cada período dado.

El filósofo del derecho no solo mueve el concepto de demanda, pero si hace también cuenta que las demandas pueden estar en conflicto. También, ellos han hallado que pueden entrar en conflictos demandas que son consideradas ¨jurídicas¨ por personas diversas en el mismo momento. La imagen del derecho propia del filósofo del derecho no es, entonces, en blanco y negro, porque ellos deben tomar en consideración un sector entero de demandas de las cuales los juristas no se ocupan. Ellos saben que es propio en aquellos sectores que ocurren hechos que pueden cambiar en cada momento la imagen entera del operador jurídico. El filósofo del derecho sabe que no hay una sola sociedad jurídica, vale decir aquella aceptada por cada operador jurídico, sin que otra sociedad ¨jurídica¨ que puedan entrar en conflicto con la primera, y que otras personas han aceptado por sus razones prácticas. La imagen que resulta, para el filósofo del derecho, es matizada, multilateral, y se revela en el curso del tiempo, como esas pinturas japonés que puedes observar solamente moviendo el largo rollo de papel en cual están contenidas. En la prospectiva del filósofo, la norma jurídica no tiene solo un lugar diverso de aquello que ocupa en la imagen del operador jurídico, pero también un diferente significado. Una norma jurídica es una regla en sentido estadístico, mientras una norma jurídica en perspectiva del operador jurídicos es solo una descripción de la demanda que ellos consideran jurídica, sin resguardo a todas las otras demandas potencialmente contradictorias.

No siempre la diferencia entre dos puntos de vista es tan fácil de distinguir. Al final, tanto el operador jurídico como el filósofo del derecho consideran demandas jurídicas aquellas en las cuales creen que la satisfacción es probable. Los operadores jurídicos son ocupados en un proceso que ha dado vuelta a influenciar aquel evento probable, a diferencia del filósofo del derecho, que espera y observa. Ambos el filósofo del derecho y el operador jurídicos consideran la norma jurídica como una frase que expresa demanda. Mientras el operador jurídico invoca tal frase para sostener su demanda, el filósofo del derecho la estudia como reflexión de demanda que no necesariamente son suyas. Como resultados, para los operadores jurídicos no cabe duda la validez de la frase propia porque no pone en duda la validez de sus (correspondientes) demandas. El filósofo del derecho está siempre listo para examinar minuciosamente la frase para descubrir si describe con precisión demandas ¨jurídicas¨ en sentido estadístico.

De estas dos distintas perspectivas descienden dos diferentes imágenes de la norma jurídica y de su significado en el proceso jurídico interno. Los operadores jurídicos consideran la creación de las normas jurídicas trámite, decimos, la legislación, como el origen del proceso jurídico interno.

El filósofo del derecho, por su cuenta, considera tales tipos de creaciones como una solamente de los factores de ese proceso, y no el decisivo. En realidad, la legislación no describe necesariamente las demandas estadísticamente jurídicas, también si, naturalmente, esa puede influenciar la probabilidad que tales demandas son satisfechas en cada periodo dado y en cada sociedad. En efecto, solamente porque personas (los representantes del pueblo) participan directamente en el proceso de creación de la legislación, y su actividad consiste solamente en el describir las demandas que ellos aceptan o rechazan, sin que esto necesariamente coincida con las demandas que efectivamente son o serán satisfechas, como regla, en aquella sociedad. Es significativo que ambos se dan en cada tiempo (y por esto vale especialmente para la época contemporánea) una fuerte tendencia a sobrevalorar, si no la precisión de la descripción de las demandas estadísticamente ¨jurídicas¨ de parte de los legisladores, al menos el poder de estos últimos de influenciar durante la legislación la probabilidad de las ya existentes demandas jurídicas.

Quiero sugerir que esta tendencia es el complemento práctico de la suposición teórica que pone a la ¨norma¨ al fundamento interno del proceso jurídico y considera la demanda solamente como consecuencia lógica de ¨prescripciones¨ normativas. Sugiero que la tarea del filósofo del derecho, además de aquello de reconstruir las conexiones reales entre las demandas estadísticamente jurídicas y las normas jurídicas, sea también la de recordar a todos los operadores jurídicos que la creación de normas jurídicas tiene una corriente limitada en cada proceso jurídico.

Podemos considerar la legislación como un tentativo, más o menos exitoso, de describir las demandas estadísticamente jurídicas, además de ¨prescribirlas¨. Lo que los legisladores describen puede ser: a) aquello que ellos sostienen ser las reales normas estadísticamente jurídicas en su sociedad, o b) aquello que ellos sostienen serían las reales normas estadísticamente jurídicas en esta sociedad, como resultado de su legislación y del uso de medios que piensan tener a su disposición (vale decir, la coerción psicológica o física) para producir aquel resultado. Pero, ahora de nuevo, debemos retornar al punto del cual me he ocupado anteriormente, relativo a la coerción y a su significado en proceso jurídico general. La legislación, en la descripción de la situación que los legisladores deciden producir en el futuro, se encuentra con la dificultad que surge por el peso marginal de la coerción en el proceso jurídico. Naturalmente, la legislación puede también limitarse a describir simplemente esto que es la presente situación jurídica, sin buscar cambiarla, o también con el objetivo real de conservarla. Un ejemplo de este tipo son los códigos jurídicos emanados en Europa del siglo en curso. Actos y leyes que son estados emanados de nuestro siglo en todo el mundo son por lo más ejemplos de legislación que en lugar tiende a modificar la situación existente. En cada caso, la legislación es al mismo tiempo legisladores y descripción de demandas que son consideradas estadísticamente jurídicas por los mismos legisladores en su sociedad. El grado en cual estos dos aspectos son presentes en cada legislación puede variar considerablemente.

Observaciones similares se aplican a otras modalidades, a otra legislación, de crear normas jurídicas, como aquellas llevadas a cabo por los jueces. Las decisiones de un juez o la respuesta de un jurisconsulto (en la época romana) constituyen siempre ambas presentaciones de demandas que son consideradas estadísticamente jurídicas, por un lado, que presentaciones de demandas que son también sostenidas personalmente, en una cierta medida, por sus autores. Los abogados y los jueces, sin embargo, son condicionados aún más por legisladores al sostener sus demandas, mientras describen, al mismo tiempo, las demandas estadísticamente jurídicas en su sociedad en un tiempo dado. Mientras la obra del legislador es considerada, al menos por definición, priva el condicionamiento, la labor de un juez o de un jurisconsulto es, por su misma definición, condicionado por precedentes, a las leyes, y a las demandas concretas de las partes interesadas. Aún más, en el caso de legisladores, jueces y jurisconsultos se comparan con el peso marginal de la coerción y de otros medios que influencian la probabilidad que las existentes demandas sean satisfechas por la persona interesada.

Al final, el proceso jurídico aparece siempre en la demanda individual. Los individuos crean el derecho, en la medida en cual avanzan demandas que tienen éxito. Ellos no se limitan solamente a formular previsiones y predicciones, pero sí buscan hacer que estas predicciones tengan éxito interviniendo directamente en el proceso. Jueces, jurisconsultos y sobretodo legisladores son solamente individuos que se encuentran en la disposición particular de poder influenciar al interno del proceso sus intervenciones. Como he dicho, las oportunidades de esta intervención son limitadas y no deberían ser sobrevaluadas. Debo añadir que no debemos sobrevaluar, de otro modo, ninguna de las distorsiones la intervención de estos individuos particulares, y sobre todo de legisladores, que pueden provocar a lo interno del proceso.

Las normas jurídicas, cualquiera que sea su origen – decisiones de jueces, respuesta de jurisconsultos o leyes – casi siempre influencian tal proceso hasta un cierto punto. También cuando se limitan a describir la situación ya existente de las demandas jurídicas, ellos tienden, por lo menos, a perpetuar la situación, presentando a la persona un cuadro nítido de lo que está sucediendo en el proceso jurídico ya existente. Por otro lado, cuando las normas jurídicas describen una situación futura que debe sus autores consideran conseguir influenciando el proceso jurídico existente, ellos pueden ciertamente tener éxito al impedir a las personas el realizar sus demandas personales, también si los autores no tienen éxito al imponer la satisfacción de otras (contrarias) demandas. Ciertamente, las normas jurídicas tienen un resultado negativo que es más eficaz que cualquier efecto positivo, en el momento que es más fácil impedir a la persona hacer cualquier cosa que haría más bien que forzarla a hacer cualquier cosa que no quieren. Los individuos que se encuentran en una posición particular en el ámbito del proceso jurídico pueden cosechar beneficios, pero no son cuánto quieren o, tal vez, quieren. A menos que no me equivoque, esto es una enseñanza que se ha estado impartiendo, más o menos oscuramente, a las viejas doctrinas del derecho natural, o a la doctrina de los derechos del hombre. Un enseñamiento similar debería suministrar a tales doctrinas, aunque carecen de eso, o porque esta desprovisto, de un énfasis práctico. No es tanto la demanda de un operador jurídico, a modo de conclusión teórica del filósofo del derecho.


Traducido del Italiano por Gian De Biase, el artículo original se encuentra aquí.

 

Bruno Leoni

(26 de abril de 1913 de noviembre de 1967) fue un filósofo político liberal y abogado italiano. Fue el crítico más efectivo, profundo y original de la legislación positivista y de la concepción Kelseniana del Derecho. Referente del liberalismo en el ámbito jurídico.

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